中外合资经营企业利润分配的立法反思
内容提要: 中外合资经营企业经历了初始阶段的小心探索、发展阶段的大胆实践和稳定阶段的积极扩张,为我国的经济发展作出了巨大贡献,但近年来也暴露出了部分问题。对中外合资经营企业利润分配的立法进行反思,发现存在注册资本认缴过少、实缴不足、按照注册资本比例分配利润有损中方利益以及外商在合资企业中谋求控股权或者控制权以赚取不当利益等问题,必须在立法上予以完善。
上世纪70年代末,我国开始改革开放,外资引进工作也随之进行。改革开放“摸着石头过河”的特点决定了我国企业立法不可能按一般的立法模式稳步、稳妥推进。《中外合资经营企业法》作为特别企业形式的立法,本应在作为普通企业形式立法的《公司法》颁布之后才能制定。但是,由于改革开放大势所需,我国在没有任何其他企业立法,甚至连《民法通则》都还没有问世的情况下就颁布了1979年的《中外合资经营企业法》。而作为一般企业法基础和前提的《公司法》则姗姗来迟,直到1993年才颁布。这势必造成《中外合资经营企业法》的先天不足。[1]1990年七届人大第三次会议和2001年九届人大第四次会议分别对《中外合资经营企业法》进行了第一次和第二次修正,以更好地适应经济社会发展的需要。但在经济高速发展的当下,部分法律条款仍然不符合实际需求,值得相关法律从业人士展开研究与探讨。
一、外商在华投资的历程
改革开放初期也是我国引进外资的初始阶段。为了优化资源配置,弥补我国资金、技术和管理方面的不足,促进经济发展,我国提出了很多丰厚的条件以吸引外国投资者。但由于缺乏经验,我国投资环境尚欠完善,外商投资心存顾虑,投资规模较小,且主要分布在广东、福建,投资主体多为港、澳、台同胞和华人华侨。数据显示,1979年至1985年,我国吸引外商直接投资合同金额仅为163.24亿美元,实际利用外资金额47.18亿美元。尽管如此,这毕竟迈出了开拓的第一步,为我国积累了宝贵的经验。
1986年10月,国务院颁布《关于鼓励外商投资的规定》,标志着我国吸收外商投资进入了新的阶段。在这一阶段,我国根据经济发展的需要,有重点、有计划地吸收外资,运用法律和政策手段对外商直接投资的投向和结构进行引导和调控,进一步完善了投资环境。初始阶段港、澳、台同胞及华人华侨在华投资获得的丰厚利润也使更多海外投资者开始把目光和资金投入到中国市场,来自欧美、日本、韩国等地的投资迅速增多。
1992年,伴随着邓小平同志南巡讲话,我国吸引外商投资进入快速发展的阶段,开始逐步有条件地开放原来限制外商进入的金融、保险、房地产、商业零售、外贸、铁路、航空、码头等领域。[2]同时,外商在华投资的构成也相应地有所变化,大中型企业增多,投资领域由劳动密集型产业转向资本和技术密集型产业。此外,外商独资企业迅速发展,外资对股权的要求更多。在1997年,外商独资项目更是首次超过了合资项目。除了新加入的外资普遍采用的独资方式以外,还有一个重要趋势值得注意,那就是在已经进入中国的外资企业内部出现了外资纷纷增资扩股以谋求对企业的控制权的现象,增资扩股已经成为中国新利用外资的主要途径。[3]
进入21世纪,特别是2001年我国加入WTO至今,外商在华投资由并购控股扩张阶段向控股控市阶段发展。这主要体现在外商有意识地在一些行业和地区形成控制和准控制局面。跨国公司人为地把中国市场纳入其全球战略体系之中,对中国市场进行规模化、系统化整合。中方企业只是跨国公司进入中国市场的一个载体,是跨国公司全球化战略投资链带中的一个节点或一个加工基地。[4]在这种情况下,合资企业的利润不再是外商关注的首要目标,其母公司的全球战略及整体利益才是最重要的。作为合资企业的中方,利益难免会因此受到损害。
二、合资企业利润分配的不足
为什么外商在改革开放初期纷纷采取与中方合资、合作的方式,而在90年代中后期却一改以前的做法,采取独资或增资扩股甚至控股控市的方式进入市场呢?除了政策方面的原因,市场主导下的利益驱动才是主要因素。
在《中外合资经营企业法》刚出台的时候,关于合资企业利润分配的规定为“合营各方按注册资本比例分享利润”,“净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配”。该规定严重损害了合资企业中方的利益,使得合资企业创造的价值流入外商的口袋。
首先,我国合资企业中的注册资本一直采用认缴资本概念(英美法系称之为授权资本制),即公司成立时,股东只认定并缴付资本总额中的一部分,公司即可成立、开业。《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》(以下简称《若干规定》)第4条第3款规定:“合营合同中规定分期缴付出资的,合营各方第一期出资,不得低于各自认缴出资额的15%,并且应当在营业执照签发之日起三个月内缴清。”2005年《公司法》更是将此模式推而广之,确定了授权资本制在我国的法律地位。诚然,法律作此规定是为了降低公司设立的难度,吸引更多的外商投资。然而,《中外合资经营企业实施条例》(以下简称《实施条例》)第6条第2款规定,有资格报请政府有关部门审批的合资企业的先决条件之一就是“中方合营者的资金来源已经落实”。也就是说,合资企业成立之初,中方的资金就已经到位,但外方只需缴足15%即可。在这种法律背景下,外商为了获得利润最大化,自然会拖延缴付注册资本。据调查,外方资金到位率一般只有60%—70%,有的只有20%—30%,但却能够按照协议
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