浅谈我国遗嘱执行人制度设置的立法构想

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我国现行的《中华人民共和国继承法》（以下简称继承法），全文三十七个法律条文，是1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议通过的，至今已近三十年。这些年我国社会、经济、文化，包括人们的理念、追求都发生了巨大变化，也就是说当时的立法背景和理念与当前都有了很大区别，继承法在许多方面已显现出诸多不适应，迫切需要加以修改完善。随着《继承法》大修提上日程，施行了近三十年的《继承法》正面临着理论与制度的重大调整。应当解决哪些问题、补充哪些制度，如何适应现代生活以及民法现代化的需要，成了必须认真面对的重要课题。近年来，我国很多学者已经提出了数个与继承法修改有关的建议稿。就遗产的范围是否要扩大；继承人的范围和顺序是否要调整；继承权的丧失和放弃如何认定；遗嘱继承形式的要件规定；遗产管理人制度是否要设置等诸多问题提出很多建议案。笔者认为上述问题都是针对现有《继承法》在适用中出现的弊端与不足而提出的，但是否都要纳入在这次《继承法》的修正中，应当由学者及司法机构共同讨论和应对。笔者本文将对遗产管理制度体系中遗嘱执行人的设置提出一些个人观点以抛砖引玉。
一、遗嘱执行人制度的起源
遗嘱执行人制度是近现代继承法的重要内容。在罗马法上，遗嘱原则上由继承遗嘱人人格的继承人执行；在例外的情形下，依死后委任的方法委托继承人以外的人执行，但当时并无遗嘱执行人制度。在欧洲中世纪遗嘱执行为人只是作为遗嘱人的中介人或受托人。遗嘱执行人是近现代民法上规定的制度；是近现代继承法中的重要制度，各国立法大多数用专章专节规定了遗嘱执行人制度。大陆法系国家对此都在民法典中作了规定，如《德国民法典》第2197-2228条、《瑞士民法典》第517-518条、《法国民法典》第1025-1034条、《日本民法典》第1006-1021条。我国澳门地区民法典第2147-2161条 和台湾地区“民法典”第1209-1218条也规定了遗嘱执行人制度。英国法关于遗嘱执行人制度的制定法是《1925年遗产管理法》(the Administration of Estates Act 1925)、《1981年高等法院法》(the Supremecourt Act 1981)、《1925年司法法》(the Judicature Act 1925)等，另外加上一些判例确定的原则。因此我国大陆的继承法管理体制中，不能不考虑设置这一制度。
二、我国现有的遗嘱执行人概念
严格说来遗嘱执行人的概念不是我国民法体系的法律概念，我国继承法中也模糊了这一概念。但有遗嘱执行人这一规定，可以说是遗嘱执行人制度的第一步。遗嘱执行人是指有权按照遗嘱人的意志执行遗嘱的人。我国《继承法》规定，遗嘱人可以指定遗嘱执行人。遗嘱执行人如为法定继承人，则该继承人不得拒绝，遗嘱执行人必须是有完全民事行为能力人。理论上说，遗嘱执行人可使遗嘱人的遗嘱依法得以完全实现，同时可以使遗产的分割得以顺利进行，避免纷争。除遗嘱中另有特别规定外，一般遗嘱执行人可执行下列事务：（一）查明遗嘱是否合法真实；（二）清理遗产；（三）管理遗产；（四）诉讼代理；（五）召集全体遗嘱继承人和受遗赠人，公开遗嘱内容；（六）按照遗嘱内容将遗产最终转移给遗嘱继承人和受遗赠人；（七）排除各种执行遗嘱的妨碍；（八）请求继承人赔偿因执行遗嘱受到的意外损害。遗嘱执行人是执行遗嘱的人，因为，遗嘱人自己不可能执行自己的遗嘱，而须由他人来执行。而由他人执行的“遗嘱”，是否是遗嘱人的真实意思，须首先依一定程序予以确定。所以，各国继承法大都规定：继承开始后，必须经过遗嘱检认和开启程序，以确定遗嘱的真实性；经过检认的遗嘱，只能由特定的人才能执行。而我国没有规定遗嘱即遗嘱执行人的检定程序，系立法缺陷也就造成了我国遗嘱执行人无法发挥应有作用的原因。
三、我国遗嘱执行人制度之立法构想
从立法需要来看，改革开放30多年来，我国人民群众的生活水平、财产状况和法律意识已发生很大的变化，不仅体现在人们思想观念的变化，财产数量和种类的显著增多，而且还体现在立遗嘱情况和遗产纠纷的不断增多。特别是一些名人巨额遗产案件的出现，更引起社会的广泛关注和人们的深思。不少当事人为了处理好自己的财产，防止家庭矛盾，采用立遗嘱形式（包括公证遗嘱）的越来越多，遗嘱的内容就包括指定遗嘱执行人，而如何认定选定的遗嘱执行人是否合法有效，则需要有完善的法律架构来检定。笔者认为可以通过以下几方面来设置遗嘱执行人制度：
1、首先从法律上确定遗嘱执行人的法律地位。可以在《继承法》中单独设置专章明确遗嘱执行人的概念。
在我国国内，对于遗嘱执行人的法律地位，由于法无明文规定，学界历来就有争论。具有代表性的观点有：以刘春茂教授为代表的学者主张采用代理权说中的第一种观点，他们认为遗嘱执行人就是遗嘱人的代理人或者代表人；以郭明瑞教授、房绍坤教授为代表的学者则认为应采用固有权说中的任务说。主张遗嘱执行人既非遗嘱人或者继承人的代理人，也不是遗产的代理人。他们提出：遗嘱执行人具有固有并且独立的法律地位，而该地位决定于遗嘱中所规定的其执行遗嘱时的职责或者任务。上述各种学说均有一定的道理。笔者认为，无论采用哪种观点学说，首先应当确立遗嘱执行人大法律概念。
2、 明确遗嘱执行人应当具备的实质法律要件。
遗嘱执行人的法律资格，也称为遗嘱执行人的资格，它是指遗嘱执行人在履行遗嘱执行职责时所必须具备的主体条件。通过考察国外立法，我们不难发现：多数国家的民法典都明确规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。如《德国民法典》第2201条规定：“遗嘱执行人在须就职时为无行为能力人或限制行为能力人，或依照第1896条为处理其财产事务而获得照管人的，遗嘱执行人的任命不具有法律效力。”瑞士、意大利、日本等国家的规定也基本相同。从我国情况来看，台湾地区“民法”第1210条规定：“未成年人及禁治产人，不得为遗嘱执行人。”而我国大陆地区的法律对此未作明确规定，在一定程度上影响遗嘱的实际执行。笔者认为，我国有必要借鉴有关国家和地方的立法经验，在立法上应对遗嘱执行人应具备的法律资格作出明确规定：
一是具有民法意义上的民事行为能力。根据我国《民法通则》第12条和第13条规定，以及《继承法》第22条规定的“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效”的立法精神，我们不难得出结论，即只有具有完全民事行为能力人才具有担任遗嘱执行人的资格。符合法定条件的年满16周岁的未成年人（即满足“以自己的劳动收入作为主要生活来源”这一必备条件），也具有这一资格。而无民事行为能力人和限制民事行为能力人则丧失担任遗嘱执行人的资格。
二是具有社会生活实际经验，能独立管理遗产并依照遗嘱全面完成遗产的分配等相关事项。由于遗产的管理和分配事关遗嘱人遗愿的实现和遗嘱继承人、受遗

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