权利还是自由？——对流浪乞讨的反思
流浪乞讨是不是一种权利？随着2004年4月，在全国各地兴起的“禁乞区”的设立，成为一个引起公众和学者争论不休的话题？这一方面反映了我们这个时代权利意识的高涨，但另一方面也预示着“权利泛滥”的危机。
虽然我们经常说“天赋人权”，似乎权利真的就是人与生俱来的，但是，如果从语言学的角度考证，权利话语进入现代人的视野只是14世纪以后的事情，至于“人权”这个词的出现则更晚，大概要拖延到二战之后。这种语源学的考证虽然不能推翻我们对“天赋人权”的信仰，但是，它至少给我们提供了一种正确认识“权利”的思路。我们知道，英语里用Right这个词来表示权利，而Right这个词在指代权利这个含义之前，更主要的意思是“正当”。也就是说，它表示道德上的一种合目的性。而对于“什么是正当”的理解的演化，实际上就是权利话语的发生史。在古代，道德观主要体现为一种“目的论”，这种目的论的道德只问结果，不管过程，它追求一种实现“善”的结果，即只要是符合这种“Good” 的就是“正当”的；可以说，这种道德观带有一种“神圣性”，与古代社会受宗教影响不无关系。但是，到了近代，随着世俗社会的兴起，宗教影响的衰落，尤其是人性的张扬和对神性的质疑，都导致了这种“目的论”道德观的瓦解，而转变为一种“义务论”的道德观，人们不再相信存在某种唯一的“善”，因为每个人对 “善”的理解是不同的，“善”毋宁是多元化的，所以，所谓的“正当”是行为的正当、过程的正当，而非“目的”的正当，而行为的正当以尊重每个人的自成目的性，即每个人的人性为最高价值，这在哲学上被称之为“正当优于善”，而权利一词的产生就是从古代“善优于正当”转向现代“正当优于善”的标志。因此，权利是用来维护个人的自成目的性——人性的。美国哲学家辛格将权利的这种特性总结为：（1）个人主义的，始终以个人为出发点；（2）对抗主义的，表现为一种个人对抗其他任何事物的理由和力量；（3）本质主义的，追求一种对人本身的思考与体验；（4）先验主义的，它的产生基础往往是无法用事实证明的。[1]由此，我们可以看出，权利之所以成为权利，首先要符合两个要求：第一，这种权利是以维护个人的人性为目的的，因此它不能采取有损于自我人性的方式，否则，这将是自相矛盾的。第二，每个人的人性都是平等的，都是值得尊重的，因此，一个人的权利不能以损害其他人的人性为目的。法学家们将这称之为“权利的内在限制”，也就是说，这是构成每一个权利的条件，某种东西是不是权利，只有不违背上述条件，才能证成。
19世纪初，美国法学家霍菲尔德发展出了一套精细的“权利分析理论”，对于区分权利与其他事物有着很好的借鉴意义。他认为，现代社会的权利话语非常混乱，我们所用的“权利”一词并不纯洁，人们实际上是在四种不同的意义上使用“权利”这个词：（1）狭义的“权利”，对应“义务”，即某人有某项权利，则意味着某人可以要求其他人履行对应的义务，只有该义务履行，该权利才能实现。该项义务的内容可以是消极的，如某人对他人不得伤害其安全、未经许可不得进入其土地等；也可以是积极的，如雇主要求雇员应当为其工作、契约的一方要求另一方履行契约等。（2）特权，即我们通常所说的“自由”，对应“无权利”，即某人有某项自由，则意味着其他人无权利要求该人不行使该项自由，但其他人也不负有不干涉该项自由的义务。（3）权力，对应“责任”，即权利主体通过其自由意志单方面变更我与你、甚至你和第三人之间的法律地位，政府机关最多具有的就是这个意义上的权利；（4）豁免，对应“无能力”，即权利主体不受其他意志改变自己的法律地位，如行政法领域内的“行政行为无效”问题。
有了上述的分析武器，我们再来看看让大家众说纷纭的“流浪乞讨是不是一种权利”的命题。首先，从一般人的观点，尤其是从中国人的普遍认识来看，恐怕没有人认同流浪乞讨是个人自我选择的一种“生活方式”，因为导致流浪乞讨的原因总是外在的，没有人一生下来就是以当乞丐为荣的，当然，一些人在尝到了乞讨的甜头之后，可能决定从此靠乞讨为生，也就是所谓的“职业乞丐”，但是，从最初导致他乞讨的原因来看，绝非人与生俱来的一种自愿。因此，将“流浪乞讨”作为一种 “人与生俱来的、不可或缺的”的权利，恐怕是不适当的。其次，流浪乞讨是以自己的不幸遭遇，换取别人的同情，从而从别人处无偿获得金钱或者物质帮助，因此，如何表现自己的不幸遭遇以致达到打动别人、获得别人施舍的程度，就成为乞讨的关键。从现实的情况来看，流浪乞讨者往往采取“下跪”、“磕头”、“喊长辈”等等做法，来换取别人的同情，而就这些做法本身来讲，是以付出个人的尊严为代价的。即通过将自己表现为一种“非人”的状态，来请求别人给与自己重新做 “人”的机会。所以，乞讨是一种只求目的、不问过程的行为，同时，其过程恰恰是与人性尊严背道而驰的，这并不符合作为“行为正当”的权利的要求。我们前面讲过，权利是用来维护人性的，而乞讨却采取了一种降低人性的做法来达到可能的“维护人性”的目的，即手段的不正当性，所以，将其作为一种权利是自相矛盾的。第三，从霍菲尔德的理论来看，权利总是对应一定的义务的，那么，如果流浪乞讨是一种权利，它的义务主体是谁？作为个人的权利而言，义务的主体只可能有两个：一个是其他的个人，一个是国家。如果是前者，承认个人是流浪乞讨权的义务主体，则为了保证流浪乞讨权的实现，只能通过个人的积极给付，因为仅仅是其他人的不予干涉是不够的，乞讨的目的就是为了获得施舍，对于乞讨者来说，任何消极的漠然与旁观与拒绝的结果都是一样的。如此一来，乞讨者可以要求任意的路人给予施舍，而任意的路人对该项要求不能拒绝，否则就构成对他的乞讨权的侵犯，显然，这将是非常荒唐的。如果是后者，则流浪乞讨权成为一种对抗国家的权利，这种权利，我们知道，是一种公法上的权利，或者只有宪法上的基本权利才符合这种性质。虽然2004年的宪法第24修正案将“国家尊重和保障人权”写入了宪法，这种概括式的人权表述为现行宪法所没有列举的、但却值得保护的其他基本权利得到宪法保障提供了条件，但这并不意味着“流浪乞讨权”就可以借此成为基本权利。因为概括式的人权保护绝非没有条件限制的“一揽子保护”、“一概保护”，现实生活中的权利很多，几乎每天都可以发明几种权利出来，比如前些年有人以“亲吻权”、“生育权”受到侵害为由提起诉讼。这些都可以说是新型的权利。但是，至今得到各国宪法普遍承认的基本权利却没有多少，数量基本上保持稳定，那么，导致这种稳定状态的原因就是“人性”的标志，一种权利要成为对抗国家的基本权利，就必须是对人性的维护所不可或缺的、最重要的，甚至人失去它将不能成其为人的，对照一下，显然与我们前面讲过的原因一致，“流浪乞讨”这种以个人的人性降低为手段的活动根本谈不上是可以用来对抗国家的基本权利。[2]
既然流浪乞讨不是一种权利，那么，它是什么？笔者认为，它应该属于一种自由。所谓自由，根据霍菲
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