私法社会化的反思和批判
在某些人的观念中,民法典作为体现传统私法个人(自由)主义[2]内在价值、形式理性[3]外在特征等要素的最佳符号,被赋予与圣经等同的圣书地位。[4]笔者属于私法学的门外汉(虽然为女性),且作为从事社会法学研究的学者不精通私法学,因而一直以来对私法的研究怀有敬畏之心。然而,呈现在现代人面前的私法却与其神秘、庄严的古典形态大不相同:民法典之外滋生出许多所谓“特别私法”,[5]“意大利学者Irti则认为全欧洲都呈现这样的“解法典化”(decodification)现象。[6]私法古典形态的变化部分源于其自身对在与现代法律形态的竞争中,可能被“边缘化”的担心。我国台湾学者苏永钦指出“滥觞于19世纪的法典主义不一定已近黄昏,但民法典在经过20世纪和特别民法的反复纠缠之后,如果还不能在功能定位上理清楚,走进21世纪的,可能就只是一堆断烂朝报,这时还不如解构为一个个政策理念清晰的单行法,对裁判者和被规范者而言,同样随手上网检索可得,反而更为实用。”[7]众所周知,私法的诸多现代性变化是以“私法社会化”的名义进行的,作为社会法学研究对象的一些重要法律(如经济法、劳动法)就经常被私法学者纳入“私法社会化”麾下。这使得“私法社会化”与“社会法”具有了紧密的邻缘关系,从而被笔者列为研究对象。
本文的基本命题是:私法将保持传统,不应、不能彻底社会化;社会法为实现向纵深发展的法律社会化的主要工具。中国大陆以“私法(民法)社会化”、“私法(民法)现代化”为题的研究成果在民商法学者的一些论文、着作中有所体现,但笔者尚未发现从社会法学视角专门论证本文命题的论文。[8]本文疏误之处,还望学界同仁批评指正。
一、基本概念界定
展开论证之初,需要对“私法”、“特别私法”、“私法社会化”、“社会法”的基本概念加以界定。
(一)私法
美国学者梅利曼,德国学者拉伦茨、梅迪库斯的下述关于“私法”、“民法”、“商法”的界定为笔者所认同,作为本文对这些概念使用的依据。
“大陆法系中公认的基本法律分类是公法和私法,私法主要包含民法和商法两个部分。”[9]“私法是整体法律制度的一个组成部分,它以个人和个人之间的平等和自觉(私法自治)为基础,规定个人和个人之间的关系。”[10]
“‘民法’(Burgerliches Recht)与德国法律用语中的许多其他词语一样,译自拉丁文的‘市民法’(ius civile)。在罗马法中,‘市民法’这个概念具有多种含义。在中世纪,‘市民法’是一个与‘教会法’(ius canonicum)相对的概念。法国大革命以后,‘市民’(Burger)被理解成‘公民’(citoyen)。所谓民法,即是适用于全体人的法,是一个无等级社会的法。”[11]
“多数大陆法系国家都曾将商法编纂为商法典,然而这些已成往事。瑞士和意大利都废除了独立的商法典,并将以前属于商法典的内容并人到民法典中。……通过一个逐步的明显不可遏止的过程,商法已经变为私法领域内地位较低的部门法,并且更多地被解析并归人民法或者被民法所同化。民法正在变为私法的同义语,而商法则在逐步‘民法化’。在大陆法系历史上,我们还看到,当商法逐步丧失其独立特征,其内容不断为民法所吸收,随着商法典因独立性理由丧失而逐渐回归民法典(民商合一),私法以民法典为基本法律渊源的理论得以巩固。”[12]
(二)特别私法
私法学者习惯于将民法典以外的(所谓“涉及民事法律关系”)的单独立法如商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法等称为“特别私法”(或“特别民法”)。[13]梅迪库斯认为:“要想在民法和特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的,……原因如下:首先,各特别私法没有自成一体的规则。毋宁说它们都以民法的存在为前提,本身仅仅规定了一些纯补充性的规范。……其次的也是主要的原因,对于特别私法与民法之间的划界缺少一种必要的体系上的理由。”[14]但他也承认:“经济法、劳动法、私保险法,在许多方面已经超越了私法及于公法的界限。”[15]苏永钦将商法和经济法、劳动法等称为“特别民法”。[16]他指出:“许多特别民法本身,就是管制的辅助工具或替代,足见现代的私法自治与管制从来就不是壁垒分明,而是枝蔓叶茂,广义的民法,已经越来越难勾勒出它的图像了。”[17]
那么所谓“特别私法”与民法关系如何?在梅迪库斯的理论中,商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法等都是作为“特别私法”而存在的,它们之间虽有区别(如经济法、劳动法、私保险法有一些公法的成分),但就它们所共同具有的私法因素而言,并无差别。然而梅利曼和德国学者拉德布鲁赫的精辟阐述却为笔者反对梅迪库斯的见解提供了有力支持。
梅利曼首先指出大陆法系在民法典之外存在着“特别立法”——补充立法:“‘特别立法’在大陆法系国家指根据法典而制定的法律,并调整法典条款本身所涉事项。对大陆法系国家的法律稍作观察即会发现:针对民法典通过了很多补充立法。这些立法有些旨在细化和说明法典调整的事项,澄清法典的立法本旨。”[18]
梅利曼接着指出大量补充立法——“微观法律制度”与法典本身并不契合,“但补充立法的很大部分却有很大的不同:它确立特别的法律制度,即所谓的‘微观法律制度’,这种制度与法典的基本思想相距甚远,因此,与法典本身并不契合。劳动法即是重要例证。”[19]
梅利曼随后指出“微观法律制度”的地位:“这些法律不仅仅是法典的补充而已,它们常与法典并驾齐驱(的确,将这些微观法律有时冠以‘法典’之名,例如《法国交通法典》,从而确立了其与传统法典的竞争地位)。”[20]
拉德布鲁赫对商法的阐释,说明商法归于私法:“商法是基于个人主义的私法本质,为那些精于识别自己利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而