社会基本权利的效力分析

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内容摘要：社会基本权利的出现有不同于自由基本权利的历史背景，因此，两者在性质上不同，自由基本权利具有消极防止国家权力侵害的防御权性质，社会基本权利的实现要求国家权力的积极介入，因此，这决定了对社会基本权利的效力状况存在争议，在国外主要有“纲领性规定说”、“抽象性权利说”、“具体权利说”。在我国，通过对“人权保障条款”的解释学分析，同样可以得出，社会基本权具有规范国家权力的效力存在，并且具有我国特有的效力程度特征。

关键词：自由基本权利宪法效力

一、社会基本权利出现的历史背景

自由资本主义时期，在个人主义、自由主义和消极法治主义观念下，普遍认为“干涉最少的政府就是最好的政府”，各国立宪时，在宪法条文中规定的基本上是公民的“反向自由权”，以此来划分国家和社会之间的界限，防止国家公权力对公民私人自由和权利的侵犯。因此，自由基本权利是从消极意义上对抗国家权力的基本权利。然而，随着资本主义经济的进一步发展，出现了资本集中、贫富差距悬殊等问题，30年代的经济危机加剧了社会矛盾，大量失业者出现，工人和公民生活极度贫困化，劳工运动不断发生，他们的存在，不仅会影响经济景气的恢复，而且会增加社会的不安，影响国民生活的安定，其结果，将动摇资本主义的社会秩序，甚至还会威胁其本身的继续存在。为此，政府一改以往“守夜人”的角色，通过建立社会保障制度和产业复兴计划，直接或间接保障他们能过上像人那样的最低生活，这样才能消除社会的不安因素，使社会秩序正常化。在这种社会趋势下，二战后，西方资本主义国家在其宪法中规定了社会基本权利①，以彰显国家的福利政策。因此，在此背景下的社会基本权利，其目的本质上是为了维持资本主义社会的继续发展而出现的，因此，在这种意义上来说，社会基本权利就成了对自由基本权利的一种补充物，但另一方面，社会基本权利也承担着保障立宪主义下的宪法秩序的功能，在本质上是与自由基本权利具有同样功能的法的规范。

社会主义国家是在认识和反省资本主义“阳光面”和“黑暗面”的基础上成立，社会主义国家在其宪法中也规定着自由基本权利和社会基本权利，然而，社会主义国家宪法中规定的社会基本权利在制度基础上与资本主义的社会权有很大差异，其不是作为自由基本权利的补充物而出现的，两者都是社会主义国家宪法所要实现的价值，因此，在此种意义上，社会主义国家宪法的社会基本权利与自由基本权利是并行的，它们共同作为社会主义国家宪法车子的两轮，构成了社会主义国家宪法的基本特征。

二、社会基本权利的效力

自由基本权利是以对抗国家权力侵害的姿态而存在于宪法历史舞台的，其功能主要表现为，在其受到国家权力侵害时，公民可以请求司法救济，通过宪法诉讼或司法审查，以恢复原先的权利状态。因此，自由基本权利是可以主张的具体性权利，也就是可宪法裁判的权利。然而，社会基本权利的实现要求国家权力的积极介入为前提的，如果公民发现国家没有积极回应其要求时，公民是否也可请求司法救济呢？以生存权为例，弱势群体靠个人自身努力根本无法维持其生存，为此，需要靠国家提供生活保障和福利资助，才能维持其作为人的最低限度的生活。面临生存危机，如果国家没有主动积极提供必要的生存照顾时，弱势群体公民个人能够以其宪法上的生存权没有得到国家充分保障为由提起宪法诉讼或司法审查呢？也就是说，社会基本权利是否是具体性权利，是否是可主张宪法裁判的权利？

对此问题，在德国和日本有三种学术上的见解。第一，视社会基本权利为“纲领性规定说”。该说认为，宪法社会基本权利“并非是赋予具体的请求权，国家也并未被赋予相应的具体性义务，因而在现实性措施实质上并没有给予国民个人以这种权利之时，国民不能通过诉讼来得到救济”。即社会基本权利只是宣示了国家在法律上的政治性与道德性义务，社会基本权利的实现要以国家的经济状况及其财政预算为基础，国家采取何种保障措施或如何在行政上将其加以具体化，均应委任于立法裁量或行政上的自由裁量。②第二，视其为“抽象性权利说”。该说认为，国民对于国家享有要求其在立法和其他国家政策上采取必要措施，以维持其最低限度生活的权利。然而，该权利只是“抽象性的规定，需要有立法将其具体化，据此国民请求保障具体生活的权利才能获得保障”，在具体化立法“未能进行之际，国民还是不能以该规定为依据，通过诉讼来主张具体的权利”。也就是在具体化立法后，如果违反法律的诉讼得以成立，也可以一并主张违反宪法的诉讼。

所谓权利，是可享受特定利益的法律之力，特定的利益就是法律上的特定利益，也就是法益，法律之力就是法律所许可向他人主张的力，所以权利义务是对应存在的，如果国家不负有保障公民社会基本权利的义务，宪法社会基本权利的规定只是宣示了国家的政策方针，只是规定了国家的政治性和道德性义务，那么将社会基本权利人微言轻的规定只是宣示了国家的政策方针，只是规定了国家的政治性和道德性义务，那么将社会基本权利作为基本权利形态之一规定在宪法中将是没有意义的，因此的宪法只是“写着公民基本权利的纸”而已。此举将破坏宪法规范作为法律规范之一的最高性、最具权威性特征。而且“纲领性规定说”立论的理由是社会基本权利的实现归结为经济的发展和国家预算等国家政策性问题，此立论在逻辑上是本末倒置的，因为，其主张把国家预算和国家政策等宪法下位阶的法律规范（国家预算属于立法范围）是否宪法位阶的社会基本权利保障。因此，“纲领性规定说”站不住脚。“抽象权利说”也犯了同样的逻辑错误。该说将社会基本权利的权利效力的有无取决于是否具体化立法，如果具体化立法，宪法社会基本权利就获得了可司法裁判的请求权效力，如果没有具体化立法，社会基本权利就不是具体性权利，这一逻辑也是以低位阶的立法左右高位阶的宪法规范。另外，“纲领性规定说”认为“具体化立法后，如果违反法律的诉讼得以成立，也可以一并主张违反宪法的诉讼”。此时的“违法法律诉讼”的对象只要指在行政上的措施而言，也就是行政措施违反法律，进而违反宪法，它不包括法律本身，因为不存在“法律违反法律”的诉讼。也就是在这一点上，如果存在法律规定以及立法不作为的合宪与否的场合时，“抽象权利说”无法充分解决问题。“具体权利说”的立法初衷是可取的，如果该学说能够成立并被国家权力部门所接受，将极大推动人权保障的发展，并积极督促国家在人权保障方面采取更为可取的姿态。但这是期盼，其本身不能回避实际问题。“具体权利说”最为致命的缺陷是，在制度层面上各国均没有立法不作为违宪确认诉讼制度③。这一诉讼制度的建构需要国家权力部门（三权）间权力一定程度的调整。即使在建立后，司法判决对立法机关和行政机关产生多少实际规范效果，以及是否会存在司法权侵入立法权的作用领域的嫌疑，都有待于权力部门间（特别是立法权与司法权之间）政治实践的检验。

以上是对社会基本权力是否具有规范国家权力的效力、是否具有要求国家权力积极作为的效力等问题，以及对这些问题的剖析所阐述的一些观点。然而，我们要注意的是，该些问题及其观点的提出都是实行三权分立，存在宪法诉讼或司法

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