迈向实践和理想形态的中国法学

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摘要〕政策法学并不是要平面化地探索法律和政策的关系,而是在对中国目前的政策和法律双重思考的条件下,试图建立两者的关系性审阅视角,进而经过对中国现实的一系列政策“新题目化”的方式来重新定义中国法治。因此,政策法学是对“中国法律理想图景”建构的一种尝试。
〔〕政策,政策法学,中国法学
一、引言
改革开放以来,我国在经济、文化和社会生活领域发生了一系列深刻而巨大的变化。经济高速发展,社会结构出现转型。和此同时,也暴露出诸多新题目,非凡是一些深层次的新题目。乐观主义者以为,这是希看的春天,我们将迈向更加美好的明天;悲观主义者以为,我们的新题目成堆,我们一刻也不能掉以轻心。但是,不管怎么说,一个毋庸置疑的事实是,在这场持久而又极具影响力的变革中,党和国家的政策发挥了并且仍在发挥着主导功能,从城市到农村、从经济到文化、从宏观到微观,莫不如此。从1978年安徽凤阳小岗村18户农民秘密签定契约,决定将集体土地承包到户,搞大包干,到1982年《全国农村工作会议纪要》肯定家庭联产承包责任制,再到2005年的《中共中心、国务院有关推进社会主义新农村建设的若干意见》;从1984年国务院发出《有关进一步扩大国营企业自主权的暂行规定》,到1994年《国务院有关在若干城市试行国有企业破产有关新题目的通知》,再到1999年党的十五届四中全会通过《中共中心有关国有企业改革和发展若干重大新题目的决定》;从1984年党的十二届三中全会通过《中共中心有关经济体制改革的决定》,到党的十四大确立经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济,再到党的十六届三中全会通过的《中共中心有关完善社会主义市场经济体制若干新题目的决定》。我们对中心这一系列重大政策的简单回顾,以及中心各部分、地方各级党委和政府、地方各级部分改革开放以来通过和实施的一系列政策,足以说明政策在我国经济和社会社会生活中所发挥的主导功能。而和政策的主导功能形成鲜明对照的是,法律在其中发挥的功能明显不够,和这场巨变不太相当。尽管依法治国,建设社会主义法治国家的主张已经写进了宪法;尽管伴随着改革的脚步,国家制定和出台了大量的法律法规和规章;尽管法学教育事业呈蓬勃发展之势;尽管法学家队伍和法律职业群体日见庞大;尽管普通公***用法律解决纠纷的意识不断增强。但是,就法律对这场巨变的参和度和实质性影响而言,顶多也就是一条比较重要的辅助线,法学家顶多也就是呼喊着宪政、司法独立、人权和正义等口号的啦啦队,他们寻求的更多的是纸面上的光彩,而不是对中国社会进程的实实在在的影响,看起来非常的气派,但是谈不上有力。这是法律自身无法克服的必然性的命运,还是我们对法律和政策的双重误解所导致的一种丢脸的结局?答案显然是后者。所以,固然我们不能回到昨天的起跑线上,凭借今天对昨天的想象重建昨天,把昨天揽进我们理想主义的怀抱,但是,我们对昨天的想象,对于我们更加公道地生活在今天,更加公道地走向未来,仍然是十分有益的。因此,对法律和政策进行必要的关照,甚至是全方位的透视,应该是一件十分有意义的事情。这实在仍然是对法律应该是什么,法律在中国能做什么这一系列重要新题目的追问。
二、历史的误区——政策和法律的分野
我国的改革开放从党的十一届三中全会起步,党的十二大以后全面展开。它经历了从农村到城市,从经济体制到各方面体制的改革,从对内搞活到对外开放的历史进程。该历史进程完全可以说是在党和国家的一系列政策主导下而逐步展开的。同样是从1978年改革开放始,“中国在重新进进世界结构的同时启动了熟悉和实践中国法制之全面建设的历史进程。”(1)“在此历史进程中,中国法制建设因最初对‘***’无法状况的反动和此后对现代法制国家的诉求,而始终处在一个大规模的‘立法阶段’。”(2)同一历史进程中政策和法律的展开,使得我们十分有必要探究二者在历史上的关系。
中国的法制/法治建设理论从改革开放一开始就表现出了和政策的排斥,这是由于在中国的法制论者以为,法治是对传统人治的反动,而我国的政策在中国法制论者看来则是传统人治的最典型、最全面的表现方式,改革开放以前我们所出现的失误在很大程度上被回结为是政策上的失误就是很好的说明。这是由于他们以为,错误的政策固然应该受到追究,但是政策本身的人治性质,它的随意性更应该受到追究,而此种追究自然而然地被切换成了对法治的诉求。于是,在处理政策和法律的关系时,将政策看作是一种不正常的、违反法治的、临时性的存在,需要将其纳进法律的轨道。这实际上是从新中国改革开放以前的法制实践中概括和提炼出了具有中国特色的“政策法”概念。“所谓‘政策法’,是指这样一种不稳定的法律实践状态,即在治理国家和社会生活的过程中,重视党和国家的政策,相对轻视法律的职能;视政策为法律的灵魂,以法律为政策的表现形式和辅助手段;以政策为最高的行为准则,以法律为次要的行为准则;当法律和政策发生矛盾和冲突时,则完全以政策办事;由于政策是党的领导机关所制定的,又靠党和国家的各级干部来执行,因此,在实践中形成‘人’的功能高于‘法’的功能的普遍见解。”(3)但是,我们从中国改革开放的实际历史进程中已然发现,在中国法制论者经过对政策的简单排斥而寻求法治之正当性的做法,并没有使政策实际影响中国社会进程的功能降低,同时,政策也没有以他们所认定的那种法律形态出现。相反,政策在中国改革开放的进程中扮演了远较法律重要的角色。和此同时,中国之法治建设所确立的“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的模式;中国法律所表现出来的形式化的特征;中国法律对逻辑和概念的过度关注等等诸如此类的弊端,使得中国法律一方面没有较深进地参和到中国改革开放的进程中,从而对中国的改革开放形成实际的影响;另一方面,中国法律本身也违反了中国法制论者的初衷,没有呈现出理想化的状态。总之,法律在中国改革开放的历史进程中,更具有表面正当化的特征,实际上表现出来的是内在的空虚。(4)
因此,在改革开放进程中,法律和政策出现了分野,二者的关系是一种悖论。中国法制论者全然没有意识到他们对政策的简单化熟悉和处理,非但没有影响政策本身,反倒使得自己的功能不尽如人意。
三、政策法学的理论和现实依据
西方法律政策学主要包括对法律政策的探究、对法律的政策学探究和

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