论与行政职权相关的行为
一、 行政指导行为
（一）行政指导行为界说
行政指导行为是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的行为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。它既是现代行政法中合作、协商的民主精神发展的结果，也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预双重缺陷的一种补救方法。因此，现代行政法中行政指导行为具有了行政职权行为无法替代的法律地位。行政指导行为具有如下法律特征：
1.行政性。行政指导行为行政性这一法律特征表明，行政指导行为作为一种行政现象仍属行政法学研究的范围。行政指导行为的行政性可以作如下几个方面的理解：其一，行政指导行为是发生在行政领域中的一种准法律现象，它虽不是一种行政职权性的行为，但它却是基于行政职能作出的，行政指导行为的实施者仍是行政主体，其承受人亦是行政相对人。其二，行政指导行为的目的是通过一种非行政职权性的行为，与实施行政职权行为达到殊途同归的目的，并可能降低行政管理的成本。其三，行政指导行为仍是以调整行政关系为其基本内容的一种与行政相关的行为。这就决定了行政指导行为与行政行为之间具有密不可分的关系。
2.多样性。行政指导行为的多样性是指行政指导行为在具体方法上没有作出明确的法律羁束性规定，而是由行政主体根据实际情况决定采取具体的指导方法。这一特征既反映了行政主体在行政指导行为中拥有更大的自由裁量权，也说明了行政指导行为在具体实施中的复杂性以及在法律上防止行政主体滥用行政指导行为的重要性。如常见的行政指导行为方式有引导、劝告、建议、协商、示范、制定导向性政策、发布官方信息等。
3.自愿性。行政指导行为自愿性的确立与行政指导行为的非强制性是紧密相连的。行政指导的本质是一种非行政权的行为，承受行政指导行为的行政相对人是否接受指导取决于其自愿性，而不是行政权固有的命令与服从的强制性。行政相对人对行政指导行为不具有必须服从的义务，从而行政指导行为也不具有一般行政行为的可救济性，除非有法律特别规定。行政相对人接受行政指导行为产生一定的法律后果，只能视为行政相对人在接受行政指导行为之前已经自愿接受此种后果。
行政指导行为的产生与发展与市场经济之间具有密不可分的关系。
在中国市场经济体制确立过程中，行政指导行为既有法律、政策依据，也有大量实践，②但在行政法学上进行理论提炼和探讨方面是比较欠缺的。社会主义市场经济的建立和发展，客观上要求我们对行政指导行为进一步理论化，最终实现法律化。
（二）行政指导行为的原则
行政指导行为的基本原则是实施行政指导行为所必须遵循的基本准则。它的作用一方面是统摄行政指导行为的行为全过程不偏离法定目的，另一方面是为了弥补行政指导行为实施过程中可能出现的成文法漏洞。行政指导行为的原则主要有：
1.正当性原则。正当性原则是指行政指导行为必须最大限度保障行政相对人对行政指导的可接受性。因为，行政指导行为是以行政相对人接受为产生预期作用的前提条件。这一原则可从以下几方面理解：其一，行政指导行为的正当性必须以其合法性为前提，没有行政指导的合法性，行政指导行为的正当性也就失去了存在的基础。这里合法性之中的“法”既包括成文的法律规范，也包括高于法律规范的法律精神。其二，正当性体现了行政指导行为是一种以理服人的“软性”行政活动，行政指导行为过程本身也应当是一个说理的过程。行政指导的正当性正是通过这一说理的过程向行政相对人展示，期望行政相对人尽可能接受行政指导行为。其三，正当性可约束行政主体实施行政指导行为过程中滥用自由裁量权。
3.自愿性原则。自愿性原则是指行政指导行为应为行政相对人认同和自愿接受，因为，行政指导行为不是一种行政主体以行政职权实施的，期以产生法律效果的行政行为，对行政相对人不具有法律上的约束力。这一原则可以从以下几个方面理解：其一，自愿性意味着行政相对人接受行政合同完全是出于其自己的真实意思表示，而不能是在受他人意志支配下作出的“接受”。这是自愿性原则的本质要求，不能离开这一点来理解自愿性原则。正是这一原则，在行政指导行为与行政行为之间划出了一条分界线。其二，自愿性意味着行政相对人对行政指导行为是否接受具有选择权。由此我们认为，行政指导行为实质是为行政相对人作决策时提供了一个可选择的方案，它对行政相对人如何决策没有约束力，只有说服力。其三，自愿性还意味着行政相对人接受行政指导行为后产生了不利后果，一般只能自己承担而不能归咎于作出行政指导行为的行政主体。
3.必要性原则。必要性原则是指行政主体采取行政指导行为比实施行政行为可能会产生更好的客观效果的一种主观认识。行政主体行使行政职权的基本目的在于维持一个正常的社会秩序，促进社会的全面进步。如果能通过非行政行为也能达到这一目的，或者可以降低行政成本，行政主体完全可以作出选择，采用非行政行为实现行政目的。因此，这一原则可以从以下几个方面理解：其一，“必要性”是一种客观状态在人们主观上的反映，因此，指导人们去认识这种客观状态的方法是否正确，直接影响到人们能否认识必要性这种客观状态。就方法论而言，辩证唯物主义和历史唯物主义应是一种（但不是唯一的一种）科学认识世界的方法论。其二，“必要性”作为一种客观状态也是在不断变化的，这种变化可直接导致行政主体是否采用行政指导行为作为管理社会的一种手段。如果不能认识到这一点，必然会降低行政主体运用此种手段管理社会的有效性。其三，必要性是行政主体实施行政指导行为的一种客观依据，它不依人的主观意志而发生变化。
（三）行政指导行为的实施
1.行政指导行为的实施依据。行政指导行为的实施依据是指行政主体实施行政指导行为的根据。其功能不外是赋予行政指导行为以合法性、正当性。行政指导行为的依据可分为规范性依据和非规范性依据。（1）规范性依据。规范性依据是指具有行政指导行为内容的明确的法律规范和政策规定。如，《中华人民共和国农业法》第37条第2款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”行政指导行为规范性的依据明确、直接，可以为行政主体实施行政指导行为提供明确的依据。但我们也可以看到，目前我国立法为行政主体实施行政指导行为所提供的基本上是实体依据，对行政主体如何实施行政指导行为的程序依据基本空白。因此，应当加强行政指导行为的程序方面的立法。（2）非规范性依据。非规范性依据是指不具有
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